Gutachtenstil การเขียนตอบข้อสอบกฎหมายแบบเยอรมัน

ปลายเดือนเมษายน 2017 เป็นสัปดาห์ที่ 2 ของการเปิดเทอม เป็นช่วงเวลาที่นักศึกษาทุกคนจะต้องเข้าร่วมชั้นเรียนที่เรียกว่า Arbeitsgemeinschaft เป็นชั้นเรียนที่คล้ายกับชั่วโมงสัมมนาที่นักศึกษาคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ จะรู้จักกันเป็นอย่างดี แต่ในชั้นเรียนนี้ของเยอรมันจะแตกต่างออกไป ในชั้นเรียนนี้จะมีนักศึกษาปริญญาเอกหรือคนที่จบปริญญาเอกมาแล้วและทำงานช่วยศาสตราจารย์อยู่มาสอน ในชั้นเรียนนี้นักศึกษาจะได้ฟังการสรุปคำบรรยายแบบย่อๆ และได้ฝึกการเขียนตอบข้อสอบ ซึ่งรูปแบบในการเขียนตอบข้อสอบนี้จะเรียกว่า Gutachtenstil คำนี้ไม่รู้ว่าจะแปลเป็นไทยอย่างไรดี เอาเป็นว่าไปดูลักษณะของการเขียนตอบข้อสอบกันดีกว่า ว่าแตกต่างจากของไทยอย่างไรบ้าง

Gutachtenstil ประกอบด้วยหลายส่วนแยกย่อยไปตามความเฉพาะเจาะจงของวิชา ในที่นี้จะขอยกตัวอย่างของวิชากฎหมายปกครองก็แล้วกันนะครับ ในกฎหมายปกครอง ข้อสอบก็จะออกเกี่ยวกับข้อพิพาทในทางกฎหมายปกครอง และถามว่าจะไปฟ้องศาลได้หรือไม่ และฟ้องศาลใด

เช่น นาย ก. ต้องการสร้างบ้าน จึงไปขอใบอนุญาตก่อสร้างอาคารกับองค์การปกครองส่วนท้องถิ่น แต่นายกเทศมนตรีเห็นว่าคำขอของนาย ก. นั้นไม่อาจอนุญาตให้ได้เนื่องจากแบบบ้านไม่ถูกต้องตามกฎหมาย จึงออกคำสั่งปฏิเสธไม่ให้ใบอนุญาตก่อสร้างอาคาร (คำสั่งที่ไม่ได้ทำให้ผู้ขอมีสถานะดีกว่าเดิม แต่ก็ไม่ได้ตามที่ต้องการ ก็เป็นคำสั่งที่กระทบสิทธิ และทำให้ Status quo เป็น Status quo minus) โจทย์ถามว่า ใน ก. จะฟ้องร้องต่อศาลปกครองได้หรือไม่?ข้อนี้เราจะตอบแบบเยอรมันได้ จะต้องเริ่มจากอะไรก่อน

Obersatz

นักกฎหมายเยอรมันจะเริ่มจาก การตั้งสมมุติฐานในเชิงเงื่อนไขก่อนเป็นอันดับแรก โดยใช้ไวยกรณ์ Konjunktiv II เช่น นาย ก. สามารถฟ้องต่อศาลปกครองถ้าช่องทางแห่งกฎหมายปกครองเปิดช่องให้ (A. könnte vor dem Verwaltungsgericht klagen,wenn der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist.) แต่ปกติแล้วจะเริ่มจากประโยคใหญ่ก่อน เช่น คำฟ้องจะชนะ ก็ต่อเมื่อคำฟ้องนั้นมีมูลในทางรูปแบบและมีการให้เหตุผลที่รับฟังได้ (Zulässigkeit und Begründetheit)

Definition

จากนั้นก็จะมาต่อที่บทนิยาม และเงื่อนไขต่างๆ เช่น ตามมาตรา 40 แห่งรัฐบัญญัติว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลปกครอง ช่องทางแห่งกฎหมายปกครองในการฟ้องต่อศาลปกครองจะเปิดเมื่อ เป็นข้อพิพาทในทางกฎหมายมหาชน และไม่ใช่ข้อพิพาทในทางรัฐธรรมนูญ และข้อพิพาทนั้นไม่มีรัฐบัญญัติของรัฐมอบให้เป็นอำนาจของศาลอื่น จากนั้นเราก็ต้องกำหนดวัตถุแห่งคดีว่าคืออะไรในที่นี้คือคำขอและการปฏิเสธคำขอใบอนุญาตก่อสร้าง และกฎเกณฑ์ที่ใช้ในเรื่องนี้คือกฎหมายอะไร เท่านี้ยังไม่จบ จากนั้น เราต้องมาอธิบายต่อว่า ไม่มีรัฐบัญญัติมอบอำนาจให้เป็นอำนาจของศาลอื่นนั้นคืออะไร ไม่ใช่ข้อพิพาททางรัฐธรรมนูญนั้นคืออะไร และที่ยากที่สุดคือ การเป็นข้อพิพาทในทางกฎหมายมหาชน เพราะเราต้องยกทฤษฎีในการแบ่งแยกกฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชนมาตอบ ซึ่งก็มี 3 ทฤษฎีใหญ่ๆที่ใช้กันได้แก่ Interessentheorie (ทฤษฎีผลประโยชน์) Subordinationstheorie (ทฤษฎีความสัมพันธ์) Modifizierte Subjektstheorie (ทฤษฎีตัวการสมัยใหม่) เราก็ต้องอธิบายไปว่ากฎหมายควบคุมการก่อสร้างมีวัตถุประสงค์เพื่อคุ้มครองความปลอดภัยโดยทั่วไปของประชาชนผ่านใบอนุญาตก่อสร้างเพื่อป้องกันไม่ให้มีการก่อสร้างอาคารทีไม่ปลอดภัย อีกทั้งยังเป็นความสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับประชาชนที่ไม่เท่าเทียมโดยนายกเทศมนตรีมีอำนาจที่จะออกหรือไม่ออกใบอนุญาตให้นาย ก. และยังเป็นกฎหมายที่ให้อำนาจหรือกำหนดหน้าที่ให้กับรัฐในฐานะผู้ถืออำนาจรัฐที่เหนือกว่าเอกชน ดังนั้นข้อพิพาทเกี่ยวกับกฎหมายควบคุมการก่อสร้างจึงเป็นกฎหมายมหาชน 
จากนั้นก็จะต้องพิจารณาเงื่อนไขที่เป็นรายละเอียดอื่น ๆ เช่น ข้อพิพาทไม่ใช่ข้อพิพาททางรัฐธรรมนูญ และไม่มีกฎหมายที่ส่งข้อพิพาทนั้นไปยังเขตอำนาจของศาลอื่น 

 Statthaftige Klageart (คำฟ้อง)

พอเราได้ข้อพิพาททางกฎหมายปกครองแล้วก็ต้องดู เงื่อนไขอื่น ๆ ต่อไปอีกว่า คำฟ้องที่จะฟ้องได้นั้นคือคำฟ้องไหน เช่น คำฟ้องขอให้เพิกถอนคำสั่งทางปกครอง หรือ คำฟ้องขอให้ออกคำสั่งทางปกครอง  

Richtiger Beklagter

ผู้ถูกฟ้องคดีต้องถูกตัว ปกติแล้วจะเป็นนิติบุคคลทางกฎหมายมหาชน เช่น สหพันธ์ มลรัฐ หรือองค์การปกครองส่วนท้องถิ่น

Klagebefugnis

อำนาจฟ้องคดี ปกติการฟ้องขอให้เพิกถอนคำสั่งทางปกครองผู้ฟ้องคดีต้องแสดงให้เห็นว่า สิทธิของตนเองนั้นมีโอกาสถูกกระทบกระเทือนจากคำสั่งทางปกครองจึงจะมีอำนาจฟ้อง

จากนั้นก็จะพิจารณาเงื่อนไขย่อยๆ อื่น ๆ ต่อไป เช่น ความสามารถในการเข้าร่วมกระบวนพิจารณา และความสามารถในการดำเนินกระบวนพิจารณา รวมถึงระยะเวลาการฟ้องคดี ก็จะจบในส่วนของ Zulässigkeit ซึ่งเป็นการพิจาณาคำฟ้องในทางรูปแบบว่ามีมูลหรือไม่

Begründetheit

 ปกติในส่วนนี้เราจะตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของคำสั่งทางปกครอง ก็จะแยกออกได้เป็น 3 ส่วน 

Ermächtigungsgrunlage 

ในส่วนนี้เราต้องหากฎหมายที่เป็นฐานอำนาจในการออกคำสั่งทางปกครองให้เจอและบอกว่ากฎหมายนี้เป็นฐานอำนาจของคำสั่งทางปกครองที่จะตรวจสอบ ถ้าในข้อสอบไม่ได้กำหนดเป็นอย่างอื่น เราต้องตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายที่เป็นฐานอำนาจเสียก่อน จึงจะตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของคำสั่งทางปกครองได้ เพราะถ้ากฎหมายขัดรัฐธรรมนูญเสียแล้วก็จะเป็นโมฆะและไม่มีผลบังคับมาแต่ต้น คำสั่งทางปกครองที่อ้างกฎหมายตัวนี้ก็จะไม่ชอบด้วยกฎหมายโดยอัตโนมัติ

 Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts 

ในกรณีที่กฎหมายที่เป็นฐานอำนาจไม่มีปัญหาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เราก็มาตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของคำสั่งทางปกครองกันต่อ ก็จะแยกได้อีก 2 ส่วน เป็นความชอบด้วยกฎหมายในทางรูปแบบและในทางเนื้อหา 

Formelle Rechtmäßigkeit 

ในส่วนของความชอบด้วยกฎหมายในทางรูปแบบก็จะประกอบด้วย เขตอำนาจของฝ่ายปกครอง กระบวนพิจารณา และแบบของคำสั่งทางปกครอง

Materielle Rechtmäßigkeit 

ในส่วนนี้เราก็จะตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายในทางเนื้อหา ก็จะประกอบด้วย การตรวจสอบว่าข้อเท็จจริงตรงกับที่กฎหมายบัญญัติหรือไม่ ผลทางกฎหมายถูกต้องหรือไม่ มีการใช้ดุลพินิจที่ถูกต้องหรือ ไม่ พอสมควรแก่เหตุหรือไม่ ขัดต่อกฎหมายที่สูงกว่าหรือไม่ ชัดเจนแน่นอนหรือไม่ สามารถปฏิบัติตามได้ทางในทางข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายหรือไม่ 

ถ้าคำสั่งทางปกครองชอบด้วยกฎหมาย หรือไม่ชอบด้วยกฎหมายเพียงในทางรูปแบบและไม่เป็นโมฆะและไม่ได้ละเมิดสิทธิของผู้ฟ้องคดี คำฟ้องก็จะไม่มีโอกาสชนะ ก็ต้องตอบว่าคำฟ้องแม้จะมีมูลในทางรูปแบบ แต่ก็ไม่มีเหตุผลอันรับฟังได้ และไม่มีโอกาสชนะ

ถ้าคำสั่งทางปกครองไม่ชอบด้วยกฎหมายในทางรูปแบบที่เป็นโมฆะ หรือไม่ชอบด้วยกฎหมายในทางเนื้อหาและละเมิดสิทธิของผู้ฟ้องคดี คำฟ้องก็มีมูลในทางรูปแบบและมีเหตุผลอันรับฟังได้และมีโอกาสชนะ 

จะเห็นได้ว่าการเรียนกฎหมายปกครองเยอรมันจะได้เรียนทั้งในทางทฤษฎีและการปฏิบัติจริงไปพร้อมๆกัน ทำให้เราสามารถเห็นภาพการใช้กฎหมายปกครองได้ทั้งกระบวนการ และท้ายที่สุดทำให้เราสามารถนำหลักการในทางรัฐธรรมนูญมาใช้พิจารณาเรื่องความชอบด้วยกฎหมายได้อีกด้วย ทำให้สามารถใช้กฎหมายมหาชนที่ดูจะเป็นนามธรรมได้อย่างครบวงวรในคราวเดียว